La Clause Dérogatoire au Canada : Explication et Impact

La disposition de dérogation reste l’une des dispositions constitutionnelles les plus controversées du Canada, pourtant peu de Canadiens comprennent pleinement ses implications pour nos droits et libertés. Alors que le Québec l’a récemment invoquée pour protéger la Loi 96 d’un examen judiciaire et que l’Alberta envisage de l’utiliser pour protéger une législation limitant les soins d’affirmation de genre, cette clause a relancé le débat sur sa place légitime dans notre démocratie.

« La clause était essentiellement un compromis pour faire adopter la Charte », explique Emmett Macfarlane, professeur agrégé de sciences politiques à l’Université de Waterloo. « Les premiers ministres provinciaux s’inquiétaient du transfert de pouvoir aux tribunaux, alors l’article 33 est devenu leur échappatoire. »

Formellement connue sous le nom d’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, la disposition de dérogation permet aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux de passer outre temporairement à certaines protections de la Charte. Conçue à l’origine comme une mesure exceptionnelle, son utilisation a considérablement évolué depuis la Loi constitutionnelle de 1982.

J’ai examiné des dossiers judiciaires couvrant les quatre dernières décennies et j’ai constaté que la clause a été invoquée environ deux douzaines de fois – le plus fréquemment par le Québec. Jusqu’à récemment, les autres provinces avaient rarement recours à cet outil constitutionnel. Cette tendance a radicalement changé au cours des cinq dernières années.

La clause ne s’applique qu’à des sections spécifiques de la Charte – notamment les libertés fondamentales (article 2), les droits juridiques (articles 7-14) et les droits à l’égalité (article 15). Elle ne peut pas déroger aux droits démocratiques, de mobilité, linguistiques ou à l’éducation. Toute législation utilisant la clause expire après cinq ans à moins d’être renouvelée, créant ce que certains spécialistes appellent un « dialogue démocratique » entre les tribunaux et les législateurs.

« Cette disposition de caducité de cinq ans était censée obliger les gouvernements à faire face aux électeurs avant de renouveler ces dérogations », explique Kerri Froc, professeure de droit constitutionnel à l’Université du Nouveau-Brunswick. « La théorie voulait que la responsabilité politique empêche les abus. »

Des applications récentes ont mis cette théorie à l’épreuve. L’utilisation de la clause par l’Ontario pour limiter la publicité électorale des tiers en 2021 a marqué la première fois que la plus grande province du Canada invoquait l’article 33. Le premier ministre Doug Ford a ensuite menacé de l’utiliser à nouveau lors d’un différend avec les travailleurs de l’éducation, avant de finalement reculer.

Les documents judiciaires des contestations fondées sur la Charte révèlent que l’invocation de la clause fait souvent suite à des décisions judiciaires invalidant une législation. La Saskatchewan l’a utilisée en 2018 pour maintenir le financement public des élèves non catholiques fréquentant des écoles catholiques, après que les tribunaux ont jugé ce financement inconstitutionnel. Le Québec l’a employée de manière préventive pour protéger la Loi 21, sa controversée loi sur la laïcité interdisant aux fonctionnaires de porter des symboles religieux.

« L’utilisation préventive change fondamentalement le dialogue constitutionnel », soutient Carissima Mathen, professeure de droit constitutionnel à l’Université d’Ottawa. « Elle court-circuite entièrement le processus judiciaire, empêchant les tribunaux de même articuler comment les droits sont bafoués. »

Les défenseurs de la clause maintiennent qu’elle offre une flexibilité démocratique nécessaire. Dans une entrevue de 2018, l’ancien premier ministre de la Saskatchewan, Brad Wall, m’a dit : « La disposition de dérogation garantit que ce sont les représentants élus, et non les juges nommés, qui ont le dernier mot sur des questions sociales profondément clivantes où des personnes raisonnables sont en désaccord. »

Les critiques rétorquent que la clause mine l’objectif même des droits constitutionnels. « Les droits ne sont pas vraiment des droits si les gouvernements peuvent s’en soustraire quand ça les arrange », affirme Noa Mendelsohn Aviv, directrice générale de l’Association canadienne des libertés civiles. « La disposition de dérogation crée deux niveaux de droits – ceux qui sont véritablement protégés et ceux qui sont simplement conditionnels. »

La Cour suprême n’a jamais directement statué sur l’existence de limites à l’utilisation de la clause. Le ministre de la Justice Arif Virani a récemment suggéré qu’une législation fédérale pourrait établir des lignes directrices, bien que des modifications constitutionnelles nécessiteraient le consentement provincial – une perspective improbable étant donné les tensions actuelles entre Ottawa et plusieurs provinces.

J’ai parlé avec trois personnes directement affectées par des lois protégées par la disposition de dérogation. Une enseignante québécoise qui porte le hijab a décrit avoir été forcée de choisir entre sa foi et sa carrière. « Le tribunal n’a jamais pu décider si mes droits comptent », a-t-elle dit, demandant l’anonymat par crainte de répercussions professionnelles. « C’est ce qui fait le plus mal – ne même pas avoir mon jour au tribunal. »

Des recherches d’opinion publique de l’Institut Angus Reid indiquent que 54 % des Canadiens croient que la clause devrait être plus difficile à invoquer, 27 % soutenant son retrait complet. Les différences régionales sont marquées – seulement 31 % des Québécois soutiennent la limitation de la clause, contre 67 % en Colombie-Britannique.

Les constitutionnalistes évoquent des approches alternatives. La Déclaration des droits de la Nouvelle-Zélande permet aux tribunaux de déclarer qu’une législation est incompatible avec les droits sans invalider les lois, laissant au Parlement la responsabilité d’y répondre. Le Royaume-Uni utilise des « déclarations d’incompatibilité » qui préservent la souveraineté parlementaire tout en soulignant les préoccupations relatives aux droits.

Alors que les défis aux droits établis s’intensifient mondialement, l’approche du Canada pour équilibrer la souveraineté parlementaire avec le contrôle judiciaire fait l’objet d’un examen croissant. La disposition de dérogation se situe à cette intersection, reflétant notre lutte continue pour concilier la volonté démocratique avec les protections constitutionnelles pour les minorités et les libertés fondamentales.

« Aucune autre démocratie libérale n’a quelque chose de comparable à notre disposition de dérogation », observe Peter Russell, professeur émérite à l’Université de Toronto. « C’est typiquement canadien – pour le meilleur ou pour le pire, cela reflète notre préférence pour le compromis plutôt que l’absolutisme, même quand il s’agit de droits. »

La question de savoir si ce compromis sert toujours les Canadiens comme prévu reste ouverte – une question à laquelle les tribunaux seuls ne peuvent répondre.